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22 de Setembro de 2021

O Superior Tribunal de Justiça admite o reconhecimento da agravante da reincidência quando a condenação anterior for pelo crime porte/posse de droga para consumo pessoal?

A atual jurisprudência do STJ sobre o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 e a caracterização da reincidência

Willamys Gama, Advogado
Publicado por Willamys Gama
há 2 anos

A reincidência no sistema de justiça criminal é tema recorrente nos estudos penais, na análise para fixação de políticas criminais com o escopo de prevenir a prática de infração penal, além de gerar inúmeras consequências ao acusado, sendo assunto recorrente nos Tribunais Superiores.

De acordo com o art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Extrai-se que a reincidência ocorrerá caso o agente cometa novo crime, após transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por outro crime. Exemplificando, caso determinado agente seja condenado por furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 2º, inciso IV, do Código Penal) praticado em 10.10.2014, com sentença que transitou em julgado (não cabe mais recurso) no dia 20.05.2016, e comete o delito de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal) em 06.06.2017, é considerado pela legislação penal como reincidente.

No entanto, é importante recordar que não é apenas a prática de crime posteriormente ao trânsito em julgado de condenação anterior que implicará no reconhecimento da reincidência, na medida em que a Lei de Contravencoes Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941), espécie do gênero infração penal, e que possui regramento próprio como pena de prisão simples, preconiza que a reincidência é verificada quando o agente pratica uma contravenção penal depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por contravenção penal (art. da Lei de Contravencoes Penais).

Nota-se que, caso determinada pessoa seja condenada por contravenção penal de vias de fato (art. 21 da Lei de Contravencoes Penais), com trânsito em julgado, e pratique nova contravenção penal é considerada reincidente. Contudo, o mesmo entendimento não pode ser adotado se a condenação posterior for por crime e a anterior contravenção penal.

O estudo da reincidência no Direito Penal tem especial relevo, principalmente como forma de prevenir, reprimir e obter a tão almejada ressocialização daquele que se envolve em práticas delitivas.

Não há como falar da reincidência penal sem adentrar, ainda que de forma singela, à teoria da pena, pois o referido estudo cumpre papel de inegável protagonismo na própria função do Direito Penal, que é a última ratio no sistema criminal e a própria pena é a principal consequência pela prática da infração penal e se confunde com o próprio surgimento do Direito Penal.

Já dizia o saudoso Cesare Beccaria[1], em sua obra “Dos delitos e Das Penas”, que "é melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." .

Acerca das teorias da pena, a absoluta preceitua que a principal finalidade da pena é a retribuição ao condenado pelo delito praticado. Vale dizer, aplica-se a pena como reação pelo mal causado pelo autor do fato, não se preocupando com a própria prevenção do delito. Por sua vez, para teoria relativa, os fins da pena são estritamente preventivos e, ainda, a teoria mista ou unificadora afirma que a pena tem dupla finalidade: retributiva e preventiva.

Explicando a teoria mista ou unificadora, adotada no Brasil, o doutrinador Cleber Masson[2] afirma que:

A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. Em síntese, fundem-se as teorias e finalidades anteriores. A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial. ”

Estabelecidas essas premissas, não é possível deixar de destacar as consequências para o sentenciado reincidente ou mesmo acusado ou indiciado. Nesse cenário, a reincidência do sujeito poderá ensejar a decretação da prisão preventiva (art. 313, inciso II do Código de Processo Penal), inclusive para garantia da ordem pública, incide a agravante no inciso I do art. 63 do Código Penal e possibilita a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (art. 33, § 2º c.c 68, ambos do Código Penal), aumenta o prazo da prescrição executória em 1/3 (um terço), bem como impede a aplicação do furto privilegiado (art. 155, § 2º do CP), do tráfico minorado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas) e poderá implicar na própria substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além de outras situações nas quais o agente certamente terá uma pena mais rígida.

Contudo, caso a condenação anterior seja por porte/posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas), a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a reincidência.

Nos autos do Recurso Especial n. 1.672.654/SP, julgado em 21.08.2018 (Sexta Turma), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que as condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não são aptas a gerar a reincidência. Estabeleceu-se que, se a condenação anterior por contravenção de penal, a qual possui previsão de prisão simples, consoante já informado, gera reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, pois sequer é previsível pena privativa de liberdade.

Do referido julgado, transcreve-se o seguinte trecho:

“Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência...”

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 430.105/RJ, decidiu que a conduta descrita porte/posse de drogas para consumo próprio prevista no art. 28 da Lei de Drogas fora apenas despenalizada, não deixando de ser crime, ou seja, não houve abolitio criminis, a despeito da pendência do julgamento do Recurso Extraordinário (n. RE 635659), de relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, em que se discute, à luz do art. , X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

As penas, atualmente, para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 são de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Logo, perceba-se que não há previsão para o crime de posse de droga ou porte para consumo próprio de pena privativa de liberdade (até mesmo a sua conversão em caso de descumprimento), sendo inadmissível, inclusive, a decretação da prisão preventiva pela sua prática.

A decisão de afastamento da reincidência por condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas encontra assento na Constituição Federal de 1988, como exemplo o princípio da individualização da pena, bem como da proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, o Código Penal estipula que não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorreu a revogação. Por outro lado, a condenação transitada em julgado, conquanto tenha superado o período de cinco anos na forma do art. 64 do Código Penal e não configure reincidência, poderá ser utilizada como maus antecedentes, na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP).

Em conclusão, nota-se que a reincidência penal gera inúmeras consequências para o agente conforme destacado. A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a sua configuração quando a condenação for pela prática do art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que tal medida mostra-se desproporcional.

Referências:


[1] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 27.

[2] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1, 9ª ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, MÉTODO, 2015, pág. 610

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Parabéns Doutor pelo artigo, muito informativo e o assunto interessante. continuar lendo

Parabéns Dr.! continuar lendo

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